Delitos Tributarios en Colombia

Enero 21, 2025

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Delitos Tributarios en Colombia

Los delitos tributarios son una preocupación clave en Colombia debido a su impacto directo en la recaudación fiscal y el patrimonio nacional. Estas conductas ilícitas no solo afectan la economía, sino que también generan un desafío importante para las autoridades encargadas de su control y sanción.

La Corte Suprema de Justicia ha sido clara al establecer que en Colombia existen dos vías distintas para abordar el incumplimiento tributario. Por un lado, la DIAN tiene a su cargo la acción de cobro coactivo, cuyo objetivo es recuperar los tributos a través de procedimientos administrativos. Por otro lado, la Fiscalía General de la Nación asume la acción penal, destinada a investigar y sancionar los comportamientos que constituyen delitos tributarios.

Es importante resaltar el principio de Ultima Ratio en el derecho penal tributario, según el cual las sanciones penales deben ser la última herramienta a utilizar cuando los mecanismos administrativos y las medidas de cobro no han sido suficientes para garantizar el pago de las obligaciones fiscales.

Este artículo ofrece una guía para empresas y personas naturales interesadas en entender cómo prevenir, regularizar y, en última instancia, enfrentar los delitos tributarios en Colombia. Se analiza la importancia de salvaguardar el patrimonio de la nación y las principales sanciones derivadas de estas prácticas ilícitas, con el fin de evitar graves repercusiones legales y económicas.

¿Qué son los delitos tributarios?

Los delitos tributarios son conductas que violan las normas fiscales establecidas, ocasionando un daño al patrimonio del Estado. Dentro del marco legal, el Código Penal colombiano incluye varios delitos fiscales contemplados en los artículos 402, 434A y 434B, tales como:

  • Omisión del agente retenedor
  • Omisión de activos y/o inclusión de pasivos inexistentes
  • Defraudación y/o evasión tributaria
  • Estas conductas no solo generan un impacto económico en las finanzas del país, sino que además pueden acarrear sanciones privativas de la libertad, evidenciando la importancia de proteger el patrimonio público y mantener la seguridad jurídica en el ámbito tributario.

    Delito de omisión de agente retenedor

    El Artículo 402 del Código Penal colombiano establece el delito de omisión del agente retenedor o recaudador de impuestos, imponiendo obligaciones, plazos y sanciones específicas para quienes estén legalmente encargados de retener, recaudar o autorretener sumas por concepto de impuestos, tasas o contribuciones públicas. Esta conducta delictiva ocurre cuando el obligado no cumple con la consignación de los montos retenidos dentro de los plazos señalados, generando un impacto negativo en la recaudación y, por ende, en la administración pública.

    El incumplimiento mencionado acarrea penas de prisión que pueden oscilar entre 48 y 108 meses, además de la imposición de una multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT (Unidades de Valor Tributario). Estas sanciones reflejan la importancia de proteger la correcta gestión de los recursos fiscales y de asegurar la prestación de los servicios públicos financiados con tales recursos.

    ¿Cómo se configura el delito de omisión de agente retenedor o recaudador?

    1. Sujeto activo

  • El agente retenedor o autorretenedor: El agente retenedor actúa como intermediario entre el contribuyente y la administración tributaria y tiene dos funciones: (i) la deducción del monto correspondiente al tributo y (ii) la declaración y consignación de las sumas retenidas (Corte Constitucional, C-290/19, 2019).
  • El agente autorretenedor ostenta una doble calidad: (i) es el contribuyente y (ii) es el obligado a retener directa y personalmente la suma correspondiente al tributo (Corte Constitucional, C-290/19, 2019).
  • El encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas.
  • El responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo.
  • 2. Sujeto pasivo

    El sujeto pasivo del delito es el estado quien sufre una disminución en su patrimonio.

    Los recursos retenidos por los agentes retenedores serán recursos públicos desde el momento de su retención.

    En el caso de los autorretenedores , desde el momento en el que surja la obligación de retención del tributo, los recursos se convertirán en públicos.

    3. La conducta reprochable

    La conducta reprochable es la no consignación de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo y tasas o contribuciones públicas en el término establecido para el efecto:

    1. Para los agentes retenedores y autorretenedores: el término es de 2 meses desde la fecha de presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente.
    2. Para los responsables del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo: el término es de 2 meses desde la fecha de presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
    3. Para los encargados de recaudar tasas o contribuciones públicas: el término será el que se haya establecido legalmente para esto.

    En materia administrativa tributaria existe una variedad de sanciones:

  • Si el agente retenedor presenta la declaración pero no paga, esta se considera ineficaz y puede imponerse la sanción por no declarar.
  • En casos de pagos incompletos o inconsistencias, se aplicará una sanción por inexactitud. Además, si el agente o responsable del IVA o INC no cumple con su deber de cobrar o recaudar los impuestos, el artículo 370 del Estatuto Tributario estipula que deberá responder ante la administración tributaria por las sumas que debía cobrar o retener.
  • Aunque el agente puede reclamar reembolso al contribuyente tras cumplir con la obligación, el incumplimiento genera intereses moratorios y sanciones adicionales.

  • Delito de omisión de Activos o inclusión de pasivos inexistentes

    El artículo 434-A del Código Penal colombiano tipifica el delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes en las declaraciones tributarias, específicamente en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, con el fin de evadir impuestos. Esta conducta también puede involucrar a contadores, revisores fiscales y asesores tributarios que faciliten o promuevan la evasión. La acción penal en estos casos puede extinguirse si se realiza el pago completo de impuestos adeudados, sanciones e intereses. Este tipo penal está estrechamente relacionado con las actividades económicas que los contribuyentes mantienen con paraísos fiscales.

    ¿Cómo se configura el delito?

  • Omisión de activos: El contribuyente no incluye en su declaración tributaria bienes o derechos que forman parte de su patrimonio, lo que reduce artificialmente la base gravable para pagar menos impuestos.
  • Ejemplo: No reportar propiedades, vehículos, inversiones financieras, o cuentas bancarias nacionales o internacionales.
  • Inclusión de pasivos inexistentes: Declarar deudas que realmente no existen para disminuir la carga tributaria. Ejemplo: Registrar un préstamo simulado con un tercero o con una empresa offshore.
  • Umbral mínimo: El valor de los activos omitidos o pasivos inexistentes debe ser igual o superior a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), lo que representa una cuantía significativa para enfocar las acciones penales en casos de mayor impacto.
  • Extinción de la acción penal

    Una característica distintiva de este delito en Colombia es la posibilidad de extinguir la acción penal si el contribuyente:

    1. Realiza el pago completo de los impuestos adeudados, incluyendo:
      • El valor de los impuestos omitidos.
      • Las sanciones tributarias correspondientes.
      • Los intereses moratorios acumulados.
    2. Cumple con este pago antes de que se profiera una sentencia condenatoria.
    3. Esta medida tiene un enfoque más preventivo que punitivo, incentivando la regularización fiscal antes de que se avance en el proceso judicial.

    En materia administrativa tributaria existe una variedad de sanciones

    En el ámbito administrativo, la sanción por inexactitud se aplica cuando las declaraciones de renta y ganancias ocasionales se presentan con el objetivo de reducir el saldo a pagar o aumentar el saldo a favor de manera indebida. La DIAN es la entidad encargada de determinar esta sanción a través de una liquidación oficial, en la que se evidencian omisiones, como la no inclusión de activos o la declaración de pasivos inexistentes o inexactos.

    El valor de la sanción equivale al 200% del mayor valor del impuesto a cargo, lo que significa que el contribuyente termina pagando hasta tres veces el impuesto original.

    Además, si el contribuyente no declara activos en el exterior en el impuesto sobre la renta, podría enfrentarse a la sanción por no declarar. En caso de no presentar el formulario anual de declaración de activos o hacerlo fuera del plazo establecido, también se puede aplicar una sanción por extemporaneidad.

    Delito de Defraudación o evasión tributaria

    El artículo 434-B del Código Penal colombiano, incorporado mediante la reforma tributaria de 2019, tipifica el delito de defraudación o evasión tributaria, estableciendo nuevas penas y sanciones para quienes, teniendo la obligación de declarar, omitan presentar la declaración o incluyan información falsa con el propósito de eludir el pago de impuestos.

    La necesidad de una respuesta penal se basa en la protección del bien jurídico que representan los impuestos como bien público. Sin embargo, la Corte Constitucional, en su sentencia C-481 de 2019, ha dejado claro en ocasiones anteriores que el derecho penal debe ser la Ultima ratio, es decir, la última herramienta a utilizar después de agotar otras opciones menos coercitivas.

    ¿Cómo se configura el delito?

    La defraudación o evasión tributaria se configura cuando un contribuyente:

  • No presenta una declaración tributaria, a pesar de estar obligado a hacerlo.
  • Omite ingresos en su declaración.
  • Incluye costos o gastos inexistentes.
  • Reclama créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes.
  • El monto involucrado debe ser igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

    Las sanciones varían según el valor defraudado:

  • Entre 250 y 2.500 SMLMV: Pena de prisión de 36 a 60 meses (3 a 5 años).

  • Entre 2.500 y 8.500 SMLMV: Pena incrementada en una tercera parte.

  • Superior a 8.500 SMLMV: Pena incrementada en la mitad.
  • Extinción de la acción penal

    La legislación colombiana incluye una disposición para la extinción de la acción penal en casos de defraudación tributaria, siempre y cuando el contribuyente cumpla con ciertas condiciones. En particular, la acción penal puede extinguirse si, antes de que se formule el requerimiento especial por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), el contribuyente:

  • Presenta o corrige las declaraciones tributarias.
  • Realiza el pago total de los impuestos adeudados.
  • Cubre las sanciones e intereses correspondientes.
  • Esta posibilidad busca incentivar la regularización voluntaria por parte de los contribuyentes, promoviendo el cumplimiento de las obligaciones fiscales sin necesidad de recurrir a procesos judiciales prolongados.

    En materia administrativa tributaria

    1. Omisión de la declaración:
      • Cuando un contribuyente no presenta su declaración de impuestos tras el vencimiento del plazo, se impone la sanción por no declarar, que aplica tanto a agentes retenedores como a responsables de diferentes impuestos.
      • Esta sanción es determinada por la Administración Tributaria y varía entre el 10% y el 160% del monto correspondiente.
    2. Errores en la declaración:
      • Si en la declaración se omiten ingresos o se incluyen costos y gastos inexistentes, se configura un incumplimiento distinto al delito de omisión de activos o inclusión de pasivos falsos.
      • Este tipo de irregularidades aplica a cualquier declaración tributaria, no solo a las de renta, y se sanciona mediante la sanción por inexactitud.
    3. Reclamo de créditos fiscales indebidos:
      • Este caso ocurre cuando un contribuyente solicita un saldo a favor que no corresponde a su realidad tributaria, ya sea reclamando créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes.
      • Las irregularidades son detectadas y sancionadas con base en la liquidación oficial realizada por la Administración Tributaria.

    ¿Cómo termina un caso tributario en la jurisdicción penal?

    1. Supuestos para evidenciar delitos tributarios:

  • Directos: Omisión de acciones u obligaciones (ej., no consignar como agente retenedor).
  • Indirectos: Requieren un proceso administrativo previo y un acto administrativo que certifique irregularidades (ej., omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes).
  • 2. Proceso penal en delitos tributarios:

  • La DIAN escala casos sospechosos a la Fiscalía mediante su Unidad de Coordinación Penal Especializada.
  • La Fiscalía, tras recibir la noticia criminal, analiza pruebas para determinar la posible comisión del delito.
  • Mecanismos de terminación anticipada:
    • Preacuerdos o principios de oportunidad, donde se suspende o renuncia a la persecución penal.
    • Corrección de declaraciones: Si el contribuyente regulariza su situación con la DIAN, la acción penal se extingue.

    Ahora bien, el principio de Ultima ratio exige que el derecho penal se aplique únicamente cuando los mecanismos de control y sanción de carácter administrativo han resultado insuficientes o ineficaces. Pese a que la legislación colombiana ha tipificado diversos delitos fiscales en el Código Penal con la pretensión de disuadir a los contribuyentes a través de la amenaza de penas privativas de la libertad, la eficacia de esta estrategia resulta cuestionable, especialmente cuando existen alternativas administrativas que pueden ser igualmente efectivas y menos coercitivas.

    Este principio obliga a ponderar cuidadosamente la proporcionalidad y necesidad de recurrir al derecho penal en comparación con otros medios disponibles. La penalización de conductas tributarias debe analizarse con detenimiento para evitar tipificaciones innecesarias y garantizar que la respuesta punitiva se reserve únicamente para aquellos supuestos en los que sea verdaderamente indispensable. En definitiva, la aplicación del derecho penal en materia tributaria debe ajustarse al principio de Ultima ratio, utilizándose solo cuando hayan fracasado o se hayan agotado los mecanismos administrativos y sea estrictamente necesaria la sanción penal. Esta evaluación de necesidad y proporcionalidad contribuye a una respuesta justa y eficaz frente a la evasión fiscal.

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