¿Cómo funciona la licencia parental en los casos de gestación subrogada?

Abril 10, 2024

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¿Cómo funciona la licencia parental en los casos de gestación subrogada?

La gestación subrogada es un método de reproducción asistida, cuya característica principal es que la mujer gestante, aquella que lleva a cabo el embarazo, únicamente gozará de derechos sobre el menor mientras se surte el proceso de impugnación correspondiente para reconocer a un tercero como el padre o madre de éste.

Así, encontramos dos tipos de gestaciones subrogadas: la parcial y la completa.

En la primera, la madre gestante es quien aporta el material genético para la gestación; en la segunda, el material genético necesario para la gestación es aportado por otra donante, que puede ser completamente ajena al proceso o la mujer que se reconocerá como madre una vez se surta el proceso de impugnación.

En la actualidad, la gestación subrogada completa es el método de reproducción asistida más común en los casos en que una pareja se encuentre incapacitada para concebir por sus propios medios.

En Colombia, este tipo de procedimientos no se encuentra regulado normativamente y los esfuerzos realizados por vía legislativa para su regulación se han visto frustrados cerca de 16 veces. Es por esto, que la Corte Constitucional en la Sentencia T-968 de 2009 estableció los siguientes requisitos para la realización de técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta:

  1. Que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir.

  2. Que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre).

  3. Que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas.

  4. Que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como la mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.

  5. Que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas.

  6. Que se preserve la identidad de las partes.

  7. Que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor.

  8. Que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia.

  9. Que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor.

  10. Que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica.

Esta sentencia, si bien supuso un hito para la garantía de los derechos sexuales y reproductivos en Colombia, dejó por fuera aspectos relevantes relacionados con la conformación de la familia y el goce de derechos de los sujetos familiares; entre estos: La licencia parental.

¿Qué es la licencia parental?

De acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, la licencia de maternidad es el derecho de toda trabajadora en estado de embarazo a un descanso remunerado de 18 semanas. Adicionalmente, este derecho es considerado un beneficio mínimo laboral irrenunciable por mandato constitucional. De igual forma, los padres tienen derecho a una licencia de paternidad, la cual, de acuerdo con la Ley 2114 de 2021, corresponde a 2 semanas.

Adicionalmente, en la ley citada se incorporaron los conceptos de licencia parental compartida y licencia parental de tiempo flexible:

1. Licencia parental compartida:

Esta figura permite que las últimas 6 semanas de la licencia de maternidad puedan ser cedidas al padre en su totalidad o parcialmente. En el caso de parejas homosexuales, se entiende que el padre cuya licencia parental sea de 18 semanas tendrá la facultad de ceder total o parcialmente las últimas 6 semanas de su licencia al padre que solamente goza de 2.

En ningún caso, la decisión de solicitar la licencia parental compartida implica la pérdida de la licencia parental de la que goza cada padre o madre por derecho propio.

2. Licencia parental de tiempo flexible:

Esta permite tanto el padre como a la madre, solicitar trabajar en jornada de medio tiempo y gozar de su licencia durante el resto del día. Como resultado de la utilización de este tipo de licencia, el tiempo de esta se duplica, tanto para la licencia de maternidad como de paternidad.

La licencia de maternidad solamente podrá solicitarse flexible desde la semana 13 en adelante. Mientras que la licencia de paternidad podrá ser solicitada bajo este mecanismo desde el inicio.

Adicionalmente, la licencia parental flexible puede usarse en conjunto con la licencia parental compartida, siempre y cuando se notifique debidamente a los empleadores y EPS.

¿Quién tiene derecho a la licencia parental en los casos de gestación subrogada?

A falta de regulación normativa, la Corte Constitucional se ha visto obligada a delimitar el alcance de este derecho respecto de formas no tradicionales de composición familiar.

Inicialmente solamente la madre biológica gozaba de este derecho; sin embargo, a través de la Sentencia T-1078 del 2003, al estudiar el caso de un menor cuya madre había fallecido, la Corte extendió el derecho al goce de la totalidad de la licencia parental a su padre como un mecanismo para proteger la familia y el interés superior del menor.

El siguiente desarrollo se presentó con la Sentencia C-543 de 2010; en esta, la Corte realizó un análisis amplio del Artículo 42 de la Constitución Política, según el cuál todos los niños, niñas y adolescentes, sin importar cómo se hayan incorporado a sus familias, fuere por nacimiento o adopción, merecen gozar de los mismos derechos. En esta sentencia, el goce de la licencia parental se extendió también a los padres adoptantes de menores de edad mayores de 7 años, puesto que se reconoce que la edad no es un elemento de juicio constitucionalmente válido para limitar el goce efectivo de los derechos de un grupo diferenciado de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, la Corte también advierte que los menores de edad mayores de 7 años en condición de adoptabilidad, especialmente los adolescentes, son sujetos de especial protección constitucional toda vez que:

    justamente el grupo de las y de los adolescentes se encuentra colocado en especial situación de indefensión por varios motivos relacionados con la situación de abandono, marginalidad y exclusión a que suele verse avocado dicho grupo poblacional. Las repercusiones que sobre su condición psíquica, física y emocional suele tener quien ha sido víctima de maltrato, desamor y abandono impactan, en general, a todos los niños y a todas las niñas adoptables pero se proyectan de manera más crítica respecto de las y de los adolescentes.

Con lo cual, se define el derecho a gozar de licencia parental como una expresión del interés superior del menor que busca proteger la familia que nace cuando una niña, un niño o un adolescente empieza a formar parte del núcleo familiar. A partir de esta decisión, se sentaron las bases jurisprudenciales necesarias para delimitar el alcance del derecho a la licencia parental en la maternidad subrogada.

Finalmente, a través de la Sentencia T-275 de 2022, la Corte Constitucional decide extender la licencia parental a una familia uniparental, compuesta por padre soltero que acudió a la maternidad subrogada como medio para conformar una familia. En este caso, La Corte indicó que, por tratarse de un solo padre, independiente del género, era necesario proteger al menor de edad y garantizar que éste pudiera recibir la atención y cuidados necesarios durante sus primeros meses de vida.

Asimismo, la Corte hace un paralelo con las parejas del mismo sexo para establecer que estas también deben gozar de las licencias de maternidad y paternidad, a pesar de que este no es un supuesto expresamente contenido en la ley, pues la interpretación del artículo 44 de la Carta Política no puede ser exegética respecto de las expresiones o identidades de genero normativamente consagradas.

De acuerdo con lo anterior, el derecho a gozar de una licencia parental en los casos de maternidad subrogada debe respetar los siguientes supuestos:

1. En los casos de familias uniparentales:

El padre o la madre tendrá derecho a que su licencia parental tenga la duración establecida en el Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo; esto es, 18 semanas. En estos casos, la responsabilidad parental recae exclusivamente sobre el padre o madre que debe ejercer en debida forma las obligaciones de atención y cuidado requeridas por un recién nacido.

2. En los casos de familias biparentales:

El derecho a la licencia parental estará en cabeza de los padres que usaron la maternidad subrogada como mecanismo alterno de reproducción asistida para conformar su núcleo familiar. Esta deberá ser repartida en concordancia con las reglas legalmente consagradas. Esto quiere decir que, sin importar el sexo o género de los padres, uno de ellos deberá adoptar las reglas de la licencia de maternidad y el otro deberá acogerse a las reglas de la licencia de paternidad.

Como se mencionó previamente, las licencias podrán ser compartidas o flexibles de acuerdo con las necesidades de cada pareja.

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