Septiembre 03, 2026
La omisión del agente retenedor es el delito tributario por el que más empresarios colombianos terminan sentados frente a un fiscal. El artículo 402 del Código Penal castiga con prisión de 48 a 108 meses a quien recaudó impuestos para el Estado y no los consignó dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo. No importa si la empresa atravesaba una crisis de liquidez ni si el dinero se destinó a pagar la nómina: el tipo penal no contempla esa excusa.
Hay además dos desarrollos recientes que cambian el cálculo de riesgo y que casi nadie está explicando. El primero: desde 2025 la DIAN sostiene, con respaldo de la Corte Constitucional, que la reorganización o la liquidación de la sociedad ya no eximen de responsabilidad penal. El segundo: firmar un acuerdo de pago con la administración tributaria suspende la prescripción de la acción penal hasta por cinco años, lo que puede prolongar el proceso en lugar de cerrarlo.
Esta guía explica, con la normativa vigente a 2026, quién puede cometer el delito, cuánto cuesta, en cuánto tiempo prescribe, cómo llega el expediente de la DIAN a la Fiscalía y cuál es la única salida que el ordenamiento reconoce.
La omisión del agente retenedor es el delito previsto en el artículo 402 del Código Penal que sanciona a quien recauda o retiene dineros públicos por concepto de impuestos y no los consigna al Estado dentro del plazo legal. La pena es de 48 a 108 meses de prisión y multa equivalente al doble de lo no consignado.
El artículo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, describe la conducta y está ubicado en el Título XV del Libro II, dedicado a los delitos contra la administración pública, dentro del capítulo del peculado. Esa ubicación no es un detalle de técnica legislativa: explica por qué el delito arrastra restricciones a los beneficios penales y por qué encaja en el catálogo de delitos fuente de lavado de activos.
La lógica del tipo es sencilla. Cuando una empresa practica una retención en la fuente o cobra el IVA a su cliente, no está generando un ingreso propio: está reteniendo dinero que pertenece al Estado. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-009 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería), lo describió como una función pública de recaudo encomendada a un particular, que actúa como intermediario entre el contribuyente y el fisco. De ahí que el reproche penal no sea el de un deudor moroso, sino el de quien retiene dinero ajeno de naturaleza pública.
El artículo describe cuatro hipótesis: no consignar lo retenido o autorretenido por retención en la fuente; no consignar lo recaudado por IVA o impuesto nacional al consumo; no consignar dentro del término legal las tasas o contribuciones públicas; y omitir la obligación de cobrar y recaudar el IVA o el impuesto al consumo estando obligado a ello, hipótesis introducida por la reforma de 2016 y castigada con la misma pena.
Solo puede cometerlo quien tenga una calidad especial: el agente retenedor o autorretenedor de retención en la fuente, el responsable del IVA o del impuesto nacional al consumo, y el encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas. Tratándose de sociedades, responde la persona natural encargada de cumplir la obligación, no la empresa.
Se trata de un delito especial propio: no lo puede cometer cualquiera. Quien no ostenta ninguna de las calidades que el tipo describe queda fuera del alcance de la norma, por grave que sea el incumplimiento tributario. Esa constatación, que parece obvia, es el primer punto que debería verificarse en toda investigación y el que con más frecuencia se pasa por alto.
En Colombia las personas jurídicas no son penalmente responsables. La sociedad puede ser deudora frente a la DIAN, ser objeto de cobro coactivo y soportar sanciones administrativas, pero jamás será sujeto activo de este delito. El inciso 4.º del artículo 402 resuelve la cuestión: tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a las mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
La consecuencia práctica es relevante y suele omitirse en la etapa de indagación. La imputación no recae automáticamente sobre el representante legal por el solo hecho de serlo. Si conforme al artículo 572 del Estatuto Tributario se informó a la administración el nombre de otra persona encargada del cumplimiento de los deberes formales, es sobre ella sobre quien debe recaer el juicio de tipicidad. Verificar ese punto antes de la imputación puede cambiar por completo la posición del investigado.
El delito se configura cuando transcurren dos meses desde la fecha fijada por el Gobierno nacional para presentar y pagar la declaración correspondiente, sin que las sumas hayan sido efectivamente consignadas. No basta con el retraso en la declaración: lo que consuma la conducta es la ausencia de consignación al vencer ese plazo adicional.
El ingrediente temporal es un elemento constitutivo del tipo, no un requisito de procedimiento. Los dos meses corren de forma distinta según la obligación:
| Obligación | Desde cuándo corren los dos meses | Fundamento |
|---|---|---|
| Retención en la fuente (agentes retenedores y autorretenedores) | Fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente | Inciso 1.º, artículo 402 |
| IVA e impuesto nacional al consumo | Fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración | Inciso 2.º, artículo 402 |
| Tasas y contribuciones públicas | El término legal previsto para la consignación en cada caso | Inciso 1.º, artículo 402 |
| Omitir cobrar o recaudar IVA o impuesto al consumo estando obligado | Hipótesis autónoma: no depende del plazo de consignación | Inciso 3.º, artículo 402 |
Ejemplo aplicado. Una sociedad con periodo bimestral de IVA debe presentar y pagar la declaración del primer bimestre de 2026 en una fecha de marzo definida por el calendario tributario. Si esa fecha es el 12 de marzo de 2026 y el pago no se produce, la conducta descrita en el artículo 402 queda consumada el 12 de mayo de 2026. A partir de ese día empieza a correr el término de prescripción de la acción penal para ese periodo, con independencia de que la DIAN todavía no haya iniciado ninguna actuación.
Conviene señalar un punto que genera falsas tranquilidades: presentar la declaración no equivale a cumplir. Conforme al artículo 580-1 del Estatuto Tributario, la declaración de retención en la fuente presentada sin pago total se tiene por ineficaz de pleno derecho. El parágrafo 3.º, adicionado por el artículo 78 de la Ley 2277 de 2022, admite una excepción estrecha: la declaración produce efectos si lo dejado de pagar no supera 10 UVT —$523.740 en 2026— y se cancela dentro del año siguiente al vencimiento, sin perjuicio de los intereses moratorios. Fuera de ese margen, quien "declaró y no pagó" no declaró.
La pena principal es de 48 a 108 meses de prisión —entre 4 y 9 años— y multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere 1.020.000 UVT. Con la UVT de 2026 fijada en $52.374, ese tope equivale a $53.421.480.000. A la prisión se suma la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
| Consecuencia | Alcance | Fundamento |
|---|---|---|
| Prisión | 48 a 108 meses (4 a 9 años) | Artículo 402 del Código Penal |
| Multa | El doble de lo no consignado, con tope de 1.020.000 UVT. En 2026: $53.421.480.000 | Artículo 402 y Resolución DIAN 000238 del 15 de diciembre de 2025 |
| Inhabilitación | Para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena de prisión | Artículo 52 del Código Penal (pena accesoria a la prisión) |
| Restricción de subrogados | Por tratarse de un delito doloso contra la administración pública, opera la exclusión de beneficios y subrogados penales, con las excepciones del propio artículo | Artículo 68A del Código Penal |
La sanción penal no llega sola. Por su ubicación entre los delitos contra la administración pública, la conducta encaja en el catálogo de delitos fuente de lavado de activos, lo que puede abrir frentes de investigación adicionales cuando existan indicios sobre el destino de los recursos no consignados. En paralelo, la DIAN conserva íntegras sus facultades administrativas: cobro coactivo, intereses moratorios, sanción por extemporaneidad, reporte en el Boletín de Deudores Morosos del Estado y, en los supuestos del artículo 657 del Estatuto Tributario, solicitud de clausura del establecimiento.
Es un error frecuente asumir que el proceso penal y el tributario se excluyen. Corren en paralelo, con autoridades, términos y lógicas distintas, y una decisión favorable en uno no cierra el otro.
La única forma de extinguir la acción penal es extinguir la obligación tributaria mediante pago o compensación de las sumas adeudadas junto con sus intereses. Así lo dispone el parágrafo del artículo 402, que da derecho a resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento, sin perjuicio de las sanciones administrativas.
El parágrafo del artículo 402 es la puerta de salida que el legislador dejó abierta, y conviene leerla con precisión: no es un perdón ni una rebaja, es una condición objetiva que, cumplida, cierra el proceso penal.
El parágrafo exige la extinción de la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario y en las normas legales respectivas. Pagar el capital y dejar los intereses pendientes no activa el beneficio. Y si la declaración de retención quedó ineficaz por haberse presentado sin pago total, hay que volver a presentarla, liquidando la sanción de extemporaneidad y los intereses de mora, para que el pago sea jurídicamente idóneo.
El propio parágrafo advierte que el beneficio opera "sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar". El pago cierra la puerta penal; no borra la sanción tributaria.
Sirve para organizar el flujo de caja, pero no extingue la acción penal, y tiene un efecto que suele pasarse por alto. El inciso 9.º del artículo 83 del Código Penal, adicionado por el artículo 70 de la Ley 2277 de 2022, dispone que en los delitos de los artículos 402, 434A y 434B el término de prescripción de la acción penal se suspende por la suscripción de un acuerdo de pago con la administración tributaria sobre las obligaciones objeto de investigación penal, durante el tiempo concedido y sin superar cinco años, contados desde la suscripción y hasta la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento.
Traducido a la práctica: quien firma un acuerdo a cinco años y luego lo incumple no solo queda sin el beneficio del pago, sino que ha regalado cinco años de vida al proceso penal. La decisión de suscribir un acuerdo de pago es, por eso, una decisión de estrategia penal y no solo financiera, y debería tomarse con la deuda modelada y la capacidad real de cumplimiento verificada.
No. Y este es probablemente el punto donde más información desactualizada circula.
Hasta 2016 existía una eximente adicional. El parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario, en la redacción que le dio el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, disponía que la responsabilidad penal no se aplicaba a las sociedades en procesos concordatarios, en liquidación forzosa administrativa, en proceso de toma de posesión o admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración de la Ley 550 de 1999.
Esa protección desapareció. El artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 reguló íntegramente el delito y no reprodujo la eximente concursal. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-137 de 2023 (4 de mayo de 2023, M.P. Alejandro Linares Cantillo), concluyó que el legislador de 2016 tuvo la intención positiva de regular integralmente el régimen, optó por una subrogación integral de la norma y, al hacerlo, eliminó la inaplicabilidad de la sanción penal para las sociedades en esas situaciones.
La DIAN fijó doctrina en el mismo sentido mediante el Concepto 005478 (int. 629) del 30 de abril de 2025: la extinción de la obligación tributaria por pago o compensación, junto con sus intereses, es la única eximente de responsabilidad penal por este delito. Los procesos concordatarios, la liquidación forzosa administrativa, la toma de posesión y los acuerdos de reestructuración no eximen, porque esa causal no fue incluida en el artículo 402 tras la reforma. El concepto aclara expresamente el Oficio 901103 de 2021 en ese punto.
La consecuencia para cualquier empresario en dificultades es directa: acogerse a un proceso de insolvencia protege el patrimonio de la sociedad, pero no detiene la acción penal contra la persona natural encargada de consignar. Son dos escenarios distintos, con dos jurisdicciones distintas, y quien planea una reorganización sin considerar el frente penal está protegiendo la empresa mientras deja expuesto a su administrador.
¿Su empresa arrastra retenciones o IVA sin consignar y está evaluando una reorganización? Conviene revisar simultáneamente el frente concursal y el penal antes de radicar la solicitud. Nuestros abogados penalistas y tributaristas pueden cuantificar la exposición y definir el orden de las decisiones. Escríbanos al 3175155125.
La acción penal prescribe a los 13 años y 6 meses. El máximo de la pena es de 108 meses y el artículo 83 del Código Penal aumenta el término en la mitad para quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. El conteo comienza cuando vencen los dos meses posteriores a la fecha de pago de cada periodo.
El artículo 83 del Código Penal fija la regla general: la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena. Para el artículo 402 eso serían 108 meses, es decir, nueve años. Pero el mismo artículo, en la redacción que le dio el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, aumenta el término en la mitad para los servidores públicos y, expresamente, para los particulares que ejerzan funciones públicas y para quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. El resultado son 162 meses: trece años y seis meses.
El cómputo tiene tres reglas que definen la mayoría de los casos. Primera: al tratarse de una conducta instantánea, el término empieza a correr desde la consumación, esto es, al vencer los dos meses de cada periodo, y no desde la fecha de la denuncia. Segunda: cada periodo no consignado es una conducta autónoma, de modo que la prescripción se examina periodo por periodo. Tercera: la prescripción se interrumpe con la formulación de imputación (artículo 86 del Código Penal, modificado por el artículo 6 de la Ley 890 de 2004, y artículo 292 del Código de Procedimiento Penal), tras lo cual corre de nuevo por la mitad del término, sin que pueda ser inferior a tres años.
El caso resuelto por la Corte Suprema en la Sentencia SP1863-2025 ilustra bien la segunda regla: sobre una acusación que cubría periodos de IVA entre 2010 y 2014, el Tribunal declaró prescritos varios de ellos y ajustó la pena en consecuencia, mientras el resto sobrevivió.
| Acción penal (artículo 402) | Acción de cobro de la DIAN | |
|---|---|---|
| Término | 162 meses (13 años y 6 meses) | Cinco años para el cobro coactivo de la obligación, con las reglas del Estatuto Tributario |
| Punto de partida | Vencimiento de los dos meses posteriores a la fecha de pago de cada periodo | Firmeza del título ejecutivo |
| Interrupción | Formulación de imputación | Actuaciones del procedimiento administrativo de cobro |
| Suspensión | Suscripción de acuerdo de pago, hasta cinco años (artículo 83, inciso 9.º) | Según las causales del Estatuto Tributario |
De esa asimetría nace una de las situaciones más incómodas de la práctica: la obligación tributaria puede haber quedado extinguida por prescripción de la acción de cobro mientras el proceso penal sigue vivo. Y como la única salida penal es el pago, el procesado puede encontrarse sin deuda que pagar y, por lo mismo, sin acceso a la cesación de procedimiento. Es una razón adicional para no dejar correr el tiempo confiando en que el asunto se resolverá solo.
El caso nace de una declaración de retención o de IVA presentada sin pago. La DIAN adelanta el cobro persuasivo y coactivo, y si no obtiene el pago, la división de cobranzas traslada el asunto a la división jurídica, que instaura la denuncia penal. La Fiscalía indaga y formula imputación.
La ruta típica tiene siete etapas:
Hay un punto que explica por qué el artículo 402 concentra la mayoría de las imputaciones tributarias en Colombia: no tiene requisito de procedibilidad. En los delitos de los artículos 434A y 434B, la acción penal exige una petición especial de un comité dirigido por el Director General de la DIAN, y no procede mientras estén en trámite los recursos en vía administrativa o exista una interpretación razonable del derecho aplicable. El artículo 402 no contiene ninguno de esos filtros: basta la denuncia y la investigación se adelanta de oficio.
Por eso el momento útil para actuar es temprano. Cuando llega un requerimiento de la DIAN que puede derivar en denuncia, todavía existe margen para ordenar la situación tributaria y evitar el frente penal; después de la imputación el escenario es distinto y más costoso.
El régimen penal tributario colombiano tiene tres delitos: la omisión del agente retenedor (artículo 402), la omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes (artículo 434A) y la defraudación o evasión tributaria (artículo 434B). Se diferencian en la conducta, en el umbral de cuantía y, sobre todo, en el requisito de procedibilidad.
| Artículo 402 | Artículo 434A | Artículo 434B | |
|---|---|---|---|
| Conducta | No consignar lo retenido, autorretenido o recaudado | Omitir activos, declarar un menor valor o incluir pasivos inexistentes, con propósito de defraudación o evasión | No declarar estando obligado, omitir ingresos, incluir costos o gastos inexistentes o reclamar créditos improcedentes, con propósito de defraudación o evasión |
| Umbral de cuantía | No tiene umbral | Desde 1.000 SMMLV ($1.750.905.000 en 2026) | Desde 100 SMMLV ($175.090.500 en 2026) e inferior a 2.500 SMMLV |
| Pena de prisión | 48 a 108 meses, más multa | 48 a 108 meses, con agravación por cuantía | 36 a 60 meses, con agravación por cuantía |
| Requisito de procedibilidad | No | Sí: petición especial de comité dirigido por el Director General de la DIAN | Sí: petición especial de comité dirigido por el Director General de la DIAN |
| Extinción por pago | Sin límite de oportunidades, conforme al parágrafo del artículo 402 | Hasta por dos ocasiones | Hasta por dos ocasiones |
| Norma vigente | Artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 | Artículo 69 de la Ley 2277 de 2022 | Artículo 69 de la Ley 2277 de 2022 |
Los artículos 69 y 70 de la Ley 2277 de 2022, que dieron su redacción actual a los artículos 434A y 434B y adicionaron el inciso sobre suspensión de la prescripción, fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-019 de 2024 (M.P. Diana Fajardo Rivera). Puede ampliar este panorama en nuestro análisis sobre los delitos tributarios en Colombia.
En la Sentencia SP1863-2025 del 10 de septiembre de 2025, la Sala de Casación Penal confirmó la condena de una representante legal por no consignar el IVA recaudado durante varios periodos, pero le concedió prisión domiciliaria por su edad avanzada, precisando que la exclusión de subrogados no es absoluta cuando concurren los supuestos del artículo 314 del CPP.
La decisión, con radicado 68612 y ponencia del magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán, resolvió el caso de la representante legal de una sociedad que dejó de consignar a la DIAN sumas recaudadas por IVA en periodos comprendidos entre 2010 y 2014. El Juzgado Doce Penal del Circuito de Bucaramanga la condenó a 51 meses y 2 días de prisión y le negó los subrogados. El Tribunal Superior confirmó la condena con modificaciones y declaró la prescripción de varios periodos. La Corte casó parcialmente el fallo y concedió la sustitución de la ejecución de la pena por prisión domiciliaria.
El razonamiento se apoyó en que el artículo 68A del Código Penal, si bien excluye los subrogados para los condenados por delitos dolosos contra la administración pública, contiene un inciso final que exceptúa la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos de los numerales 2 a 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, entre los cuales está el de la persona mayor de 65 años. La Corte añadió que los jueces no pueden negar ese examen con argumentos meramente formales y deben aplicar un enfoque etario cuando concurren condiciones de vulnerabilidad.
Para un empresario, la sentencia deja tres lecciones operativas. Los jueces están imponiendo penas de prisión efectivas y no solo sanciones económicas. La acumulación de periodos multiplica la exposición, porque cada bimestre suma. Y lo que evitó la reclusión intramural en ese caso no fue la situación financiera de la empresa ni la buena fe del administrador, sino una circunstancia personal ajena al delito.
El pago es la salida más conocida, pero no siempre debe ser la primera. Antes de negociar la cesación de procedimiento conviene verificar si la conducta atribuida encaja realmente en la descripción del artículo 402: si el imputado ostenta la calidad exigida por el tipo, si las sumas fueron efectivamente percibidas, si transcurrió el ingrediente temporal y si puede acreditarse el dolo. Ninguno de esos elementos se presume, y la ausencia de cualquiera de ellos conduce a la atipicidad.
Esa discusión tiene un desarrollo propio, con fundamento en la Sentencia C-009 de 2003 y en el escenario, muy frecuente en el comercio colombiano, del empresario que facturó, causó el impuesto y nunca recibió el pago de su cliente. Lo analizamos en detalle en nuestro artículo sobre los elementos del tipo penal y cuándo la conducta es atípica.
Sí. El artículo 402 del Código Penal contempla prisión de 48 a 108 meses para quien no consigne el IVA recaudado dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo de declaración y pago. La Corte Suprema confirmó penas de prisión efectiva en la Sentencia SP1863-2025.
El pago sigue siendo eficaz. El parágrafo del artículo 402 permite obtener resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento cuando se extingue la obligación tributaria por pago o compensación junto con los intereses, incluso si el proceso penal ya se inició. Las sanciones administrativas subsisten.
Por cada periodo. Cada declaración no consignada configura una conducta autónoma, con su propia fecha de consumación y su propio término de prescripción. Por eso es posible que en un mismo proceso unos periodos prescriban y otros no, como ocurrió en la Sentencia SP1863-2025.
Sí. La eximente que protegía a las sociedades en procesos concursales desapareció con el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016. La Sentencia C-137 de 2023 y el Concepto DIAN 005478 de 2025 confirmaron que la única eximente vigente es el pago o la compensación de la obligación con sus intereses.
No. La acción de cobro y la acción penal son independientes y tienen términos distintos: la penal prescribe a los 13 años y 6 meses. Puede ocurrir que la deuda esté extinguida y el proceso penal siga vivo, lo que además impide acceder a la cesación por pago.
Solo si ostenta la calidad exigida por el tipo. El inciso 4.º del artículo 402 señala a las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Si el contador fue informado a la DIAN como encargado conforme al artículo 572 del Estatuto Tributario, puede quedar comprendido.
Una investigación por omisión del agente retenedor no se resuelve solo con argumentos penales ni solo con soportes contables. Determinar si hubo recaudo efectivo, cuantificar con precisión el capital y los intereses que extinguirían la acción, medir el impacto de un eventual acuerdo de pago sobre la prescripción y decidir el orden de las actuaciones frente a la DIAN y frente a la Fiscalía exige trabajo conjunto entre penalistas y tributaristas.
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Actualizado: 3 de septiembre de 2026.
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